6种和天下香烟价格表图( 二 )


上述造成的结果是假烟销售出去不构成犯罪,而假烟尚未销售还构成犯罪,显然违背立法的初衷 。
因此,在对无证销售假烟,被指控为非法经营罪时,未销售部分的数额不能一律按照鉴定价格,即市场真烟零售价格计算非法经营数额 。
正确的做法是:根据《烟草解释》第四条之规定,按照“实际销售价——进购价——市场价——平均价”的递进顺序进行计算 。
《烟草解释》第四条之规定,实际上是对烟草价格的认定,给出了先后计算顺序,而不是任选其一进行计算 。其顺序是首先确定销售价格,查不清销售价格时,按照购买价格计算,当二者都查不清时,才有必要按照鉴定价格,即以品牌真烟的市场零售价计算,无品牌的则按照平均零售价格计算 。
那么在认定未销售的假烟数额时,查清实际销售价格以及进货价格,是侦查机关的首要义务,侦查机关应该穷尽一切手段去查找与实际销售价格或进货价格的证据 。
首先,载有实际销售价格或进货价格的书证以及电子数据是第一层次的证据,包括销售单据、账本,支付宝、等资金往来账号、买卖双方事先约定的价格、聊天记录沟通的价格等证据 。
其次,在无书证等证据证明实际销售价格或进货价格时,嫌疑人的供述以及查证购买产品的上家以及销售出去的下家的证言,是认定价格和数量的第二层次证据,如果两者不一致,则应按照有利于被告人的原则就低认定 。
?只有在上述两种情形均无法查清实际销售价格以及进货价格时,才有必要委托鉴定机构,按照真烟的市场零售价计算数额 。如果在案证据能够查清实际销售价格以及进货价格,则不能以鉴定价格,即真烟的市场零售价作为计算依据 。
实务中,有不少案例否定了按照真烟的市场零售价计算非法经营数额的方法 。
如(2019)宁04刑终180号,关于原判依据xxx(2019)384号价格认定结论书,……经查,根据《烟草解释》第四条规定“非法经营烟草专卖品,能够查清销售或者购买价格的,按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额”,根据侦查机关收集在案的证人韩某甲等人的证言和支付记录能够证实上诉人乔某某伙同原审被告人李某某非法收购卷烟的购买价格,应当按照购买价格计算其非法经营的数额,原公诉机关出示的鉴定意见不能作为定案的依据 。原判认定该起犯罪事实的数额错误,本院予以纠正 。
再如,(2018)川10刑终43号,依照《烟草解释》第四条的规定,非法经营烟草专卖品,能够查清销售或者购买价格的,按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额 。无法查清销售或者购买价格的,有品牌的,按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算;无品牌的,按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算 。在案证据已查明玉溪(硬)牌香烟销售价格为120元/条,南京(煊赫门)牌香烟销售价格为100元/条,对于该二品牌香烟应按照实际的销售价格计算非法经营数额,一审法院均以同品牌真烟的市场价格计算与法律规定不符,应予纠正 。
综上所述,无证销售假烟被控非法经营罪的案件中,若存在未销售出去的伪劣香烟,在将其计入非法经营数额时,不能一律按照鉴定价格,即真烟市场零售价格计算非法经营数额,否则会导致罪责刑不相适应 。因此,在办理涉烟草类案件时,辩护律师应当极力争取以销售烟草的实际价格或者进购价格,计算非法经营数额,通过相关的线索提供能够查清实际销售价格或进货价格的证据,供审判机关予以核实,从而为当事人争取到有利的数额情节,降低刑期与罚金数额,充分维护当事人的人身自由与财产安全 。


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