作者：
韩武斌律师，中南财经政法大学刑法学硕士，广强律师事务所制假售假、金融衍生品、数字经济、传销等经济犯罪辩护律师 。专注于办理具体有一定理据的涉虚拟货币发行、虚拟矿机、OTC交易、合约交易等数字经济；大宗商品现货、期货、金融期货、外盘期货、买卖外汇、外汇对敲等金融衍生品；食品、药品、烟草制品等制假售假犯罪刑事案件 。
#假烟##假冒伪劣##非法经营#

文章插图
在没有获得烟草专卖许可证的前提下，销售假冒伪劣的香烟，很多司法机关会以非法经营罪处理 。
虽然本律师一直主张非法经营烟草制品的对象只能是真烟，无证销售假烟不应以非法经营罪处理 。（详见《无烟草许可证销售假烟，是否构成非法经营罪》）但实务中，多数认为，既然无证销售真烟构成非法经营罪，那么无证销售假烟更应该构成非法经营罪 。
基于无证销售假烟多以非法经营罪处理，那如何去计算经营的数额就会成为问题 。尤其是存在假烟未销售出去的情形时，是否应该将未销售的假烟数额予以计算？如果需要计算，应当采用何种方法计算？
一般来说，非法经营烟草的行为，只有将烟草销售出去，才是以牟利为目的的经营行为，但是实务中，主流观点认为，非法经营罪是行为犯，只要完成了其中的生产、运输、储存等行为，就已经侵犯了市场秩序，因此，即使未销售出去也构成非法经营罪 。无论是既遂还是未遂，未销售的烟草也应计入非法经营数额之内 。
基于此，就产生了如何计算销售假烟的数额问题 。通常而言，对于已经销售出去的伪劣烟草，按照销售价格计算没有太大争议 。存在争议的就是未销售出去的伪劣香烟如何计算？
实务中，对于未销售出去的伪劣烟草经常会以市场上真实的香烟价格去计算 。这样一种做法，来自于2010年《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《烟草解释》）第四条之规定：
“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额 。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：
（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算 。”
在上述规定之下，侦查机关往往不去仔细查清烟草制品的实际销售或者购买价格，动辄以无法查清为由，聘请有关机构按照鉴定价格去计算经营数额，而鉴定机构就是按照市场上真实的香烟零售价格计算 。
由于市场上假烟的价格要比真烟价格偏低，一律将假烟的销售价格按照真实香烟的价格去计算，将会导致二者价格相差巨大，直接影响到涉案烟草制品经营数额的认定，进而影响到行为人的定罪与量刑 。
而且一概以鉴定价格计算犯罪数额，还会导致假烟已销售的，被告人的犯罪数额较低，刑罚较轻；而假烟尚未销售的，被告人的犯罪数额反倒较高，刑罚更重，这显然有悖常理，有失公平 。
如假冒的“和天下”，销售出去最多500元一条，而未销售出去按品牌烟零售价格计算则是1000元一条，若行为人A销售了50条，则达不到非法经营罪的立案标准（立案标准是5万元），不构成犯罪；假如B未销售出去也是50条，若按1000元一条计算，则会达到立案标准，构成非法经营罪 。

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