然而 , 对平台在“二选一”行为中实行的具体政策 , 也有必要仔细考察 。这种区别待遇可以存在 , 但应具备合理性 。
在现行《反不正当竞争法》中 , 最为相关的条文应是第12条 , 即“经营者销售商品 , 不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件 。”
此处“不合理的条件”表述甚为宽泛 , 在实践中的表现形式包括:经营者之间在交易中限定转售价格、销售地区、销售对象和不得经销竞争产品等条件 , 但并非只要出现上述表现形式就必然构成“不合理” , 判断标准还在于是否符合“平等、自愿、公平竞争”的原则 。
例如 , 特许经营行业中常见的独家经营、独家销售等协议 , 并不因为存在着“独家”的限制就必然不合理 。独家方式有可能对于交易双方来说都可以实现利益最大化 , 并实现社会资源配置的最大化 , 因此双方是自愿达成的交易 。
由于交易条件一般都属于合同条款 , 将特定条款认定为“不合理”从而否认其效力 , 实质上是对合同意思自治的干预 , 因此需要谨慎 。
这种干预一方面可能被交易一方利用来合法化其违约行为;另一方面 , 一旦法律将某类特定的条件确定为“不合理” , 交易双方很容易对其进行规避 。比如 , 如果认定超市要求供货商缴纳“通道费”为不合理条件 , 则日后超市很容易通过其他价格和成本分摊条款的变化来实现其目的 。
对于明显违反诚实信用和商业道德原则的情况 , 上述条款应当适用 。比如 , 以欺诈、胁迫等方式达成的交易 , 就明显违反了一方当事人自愿的原则 , 这种情况实际上还 可以适用《合同法》的相关规定 。对于特定交易条件合理性的评价 , 还需结合具体细节展开 , 不可从行为外观进行一刀切地认定 , 宜细不宜粗 。
目前 , 无法从公开渠道获知天猫平台的具体政策 , 如果按照声明中描述的“屏蔽”措施 , 亦即如果不签独家便将商家从搜索结果中“屏蔽” , 则很可能超过了合理的程度 , 违反了商家进驻平台之初的合理期待和意愿 , 实质上达到强制选择的效果 。
此外 , 应考察对于非独家商户的“降权”是否符合事先披露的平台规则?如果涉及到双方格式合同的修改 , 是否属于单方无合理理由的任意修改 , 还是经过了特定的正当程序 。
如果是不顾事先披露的平台规则而临时、任意、突然作出的修改 , 则可能构成对于《反不正当竞争法》关于商业道德和诚实信用原则的违反 , 违背了自愿原则 , 属于对交易条件的不合理限制 。
该适用哪部法律?
在对“二选一”的声讨中 , 很重要的理由即是平台与商家之间谈判地位不对等的问题 , 即所谓平台的“垄断地位”和作为“弱势群体”的商家 。
言下之意 , 即使平台的行为听起来没有不合理之处 , 但由于商家对于平台存在较强的依赖性 , 已经在特定平台从事经营并进行了实质性投资 , 停止经营会造成重大的成本损失 , 因此商家实际上没有自由选择的权利 。
这样的主张符合公众的感性直觉 , 也是《反垄断法》关于禁止滥用市场支配地位规则意图避免的主要情形之一 。
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