综上， 被告人何平在主观上并无利用职务之便利非法占有协和公司财产的犯罪目的 。
四、绩效工资制度从制定到后来的实施均系公司管理机构的行为， 何平等自然人不符合职务侵占罪的主体要件 。
职务侵占罪主体为自然人 。 而本案中， 协和公司制定《行政管理人员绩效工资管理办法》， 经过了总裁办公会会议讨论， 由总裁办办公会议审议通过（总第110号（2008）03号） 。 根据公司章程规定总裁办是公司管理机构， 且《行政管理人员绩效工资管理办法》， 适用于公司全体行政管理人员 。 因此， 绩效管理办法的制定是公司高管集体决策的行为， 也即是公司管理机构行为 。 而且， 绩效工资发放程序是由财务部计算出每个行政人员的绩效工资额， 然后公司主管领导签字后发放 。 所以， 无论是绩效制度的制定还是绩效工资的发放均系公司管理机构实施， 不是个人行为 。 因此， 退一步讲， 如果公司管理机构的行为损害了公司利益， 根据《公司法》的规定， 则参与管理机构决策的人也仅因过错承担对公司民事赔偿责任， 而不应承担刑事责任 。 所以何平等自然人不是实施上述行为的主体 。 不符合职务侵占罪的主体要件 。
五、本案程序严重违法
据何平当庭供述， 本案侦查人员在侦查期间， 公然逼迫何平将自己出资拥有的南京微宇公司的股权无偿转让给举报人；公然逼迫何平用侦查人员的电话指使南京微宇公司其他股东将股权无偿转让给举报人 。 这种侦查行为不仅公然对抗两高一部关于严禁公安机关介入经济纠纷的禁止性规定， 也凸显了侦查人员与举报人的超乎寻常的不正当关系 。
由此， 可以判断， 侦查人员在侦查期间通过骗供的手段， 谎称只要何平认罪就可以释放， 从而骗取何平在认罪笔录上签字的目的， 就是继续充当举报人的代理人， 以追求举报人希望达到的诬告陷害的非法目的 。 所以， 举报人为本案而编写的所有情况说明完全不具有真实性、合法性， 不能作为定案依据 。 对此， 我们保留向有关部门举报的权利 。
公诉机关移交法院的大量证据显示， 其中有相当多的部分是举报公司在举报后编写的所谓情况说明， 而且这些情况说明中的大部分是公然歪曲事实、自相矛盾的 。 如此偏信举报人一方的取证和举证， 也凸显了侦查人员的不公正及其证据的违法性 。
本案公诉机关负有审查起诉的职责， 审查内容包括审查侦查人员的侦查行为是否合法， 而对侦查人员提供到公诉机关的暴露侦查人员公然介入被告人何平与举报人之间的股权转让事宜， 公诉机关非但没有追究侦查人员的违法行为及幕后的隐情， 已属失职 。 以这样的侦查人员提供的证据指控何平构成犯罪， 一如只起诉何平而不起诉方健一样， 完全丧失了客观、公正 。 公诉机关的指控存在不可逾越的障碍， 同样身为公司高管、同样参与制定绩效考核制度、同样领取绩效奖金的方健， 公诉机关不认为构成犯罪， 依此定性， 何平当然也不构成犯罪 。 如公诉机关认为何平构成犯罪， 则方健等其他高管当然同罪， 依法应当在指控之列， 仅指控何平等四人， 于法无据、于法不公 。
通过庭审调查不难看出， 指控何平犯罪是以背离事实、歪曲事实、无视事实为前提， 是在默许、纵容、包庇侦查人员的骗供、偏袒等违法行为， 以举报人编造的事实为根据， 认定何平构成犯罪 。 通过“选择性”执法， 公然创造了共和国成立以来“法律面前人人不平等”的先例 。
综上所述， 何平没有非法占有公司财产的主观故意和客观行为， 不仅未损害协和公司及其股东权益， 更通过自己的工作使得公司和股东利益大幅增加， 其行为不符合职务侵占罪的构成要件， 且不具有刑事违法性和社会危害性 。 公诉机关的指控不能成立 。 望贵院能依法保护何平作为一名企业管理者和劳动者应有的合法权益， 判决何平无罪 。

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