《中华人民共和国个人所得税法实施条例》第六条第(五)项规定:经营所得,是指:个人通过在中国境内注册登记的个体工商户、个人独资企业、合伙企业从事生产、经营活动取得的所得;个人依法取得执照,从事办学、医疗、咨询以及其他有偿服务活动取得的所得;个人承包、承租、转包、转租取得的所得;个人从事其他生产、经营活动取得的所得 。
基于以上税法的规定,新的个人所得税法对“劳务报酬”税目采用了列举法的规定,对“劳务报酬”征收个人所得税的范围列举了26项,凡是不属于个人所得税法中列举的26项的劳务所得就不是“劳务报酬所得”税目,不能按照“劳务报酬”税目征收个人所得税 。但是税收执法中很难区分“劳务报酬所得”中的 “个人从事其他劳务取得的所得”与“经营所得”中的“个人从事其他生产、经营活动取得的所得”,两者有何区别呢?分析如下:
(1)什么是个人从事其他劳务取得的所得?
纵观《合同法》可以发现,劳务关系被分拆在承揽合同、技术合同、居间合同、运输合同、建筑施工合同、委托合同等合同关系规定中 。因此,从事劳务活动是指从事《合同法》规定的承揽、技术、居间、运输、建筑施工、委托等活动 。进而劳务报酬所得除了《《中华人民共和国个人所得税法实施条例》 第六条第(二)项所规定的“劳务报酬所得”外,还指个人从事《合同法》规定的承揽、技术、居间、运输、建筑施工、委托等活动取得的报酬 。
(2)什么是个人从事其他生产、经营活动取得的所得?
《安全生产法实施条例》(草案征求意见稿)第八十条规定,生产经营活动是指生产、经营、建设活动,既包括主体性活动,也包括辅助性活动 。生产经营单位是指从事生产、经营、建设活动的企业、个体经济组织及其他单位 。依据《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第一条规定,个体经济组织是指一般雇工在七人以下的个体工商户 。因此,个税法上的“个人从事生产、经营活动”是指:个人从事生产、经营、建设活动,既包括主体性活动,也包括辅助性活动 。班组长或包工头与劳务公司或建筑企业签订的劳务专业作业分包合同,从事的是辅助性活动 。
(3)是否办理营业执照不可以作为“劳务报酬所得”和“经营所得”的分水岭?
第一,《个体工商户个人所得税计税办法》(国家税务总局令第35号)第三条对个体工商户进行了范围的界定:A.依法取得个体工商户营业执照,从事生产经营的个体工商户;B.经政府有关部门批准,从事办学、医疗、咨询等有偿服务活动的个人;C.其他从事个体生产、经营的个人 。基于此规定,个体工商户的范围中包括了不办理营业执照的“其他从事个体生产、经营的个人” 。这与《中华人民共和国个人所得税法实施条例》第六条第(五)项规定的“经营所得”第四项中的“个人从事其他生产、经营活动取得的所得”高度重合 。
第二,根据《建筑安装业个人所得税征收管理暂行办法》(国税发〔1996〕127号)的规定,承包建筑安装业各项工程作业的承包人取得的所得,应区别不同情况计征个人所得税:经营成果归承包人个人所有的所得,或按照承包合同(协议)规定,将一部分经营成果留归承包人个人的所得,按对企事业单位的承包经营、承租经营所得项目征税;以其他分配方式取得的所得,按工资、薪金所得项目征税 。
从事建筑安装业的个体工商户和未领取营业执照承揽建筑安装业工程作业的建筑安装队和个人,以及建筑安装企业实行个人承包后工商登记改变为个体经济性质的,其从事建筑安装业取得的收入应依照个体工商户的生产、经营所得项目计征个人所得税 。基于此规定,班组长和包工头带领农民工从事建筑劳务的某一专业作业活动是国税发〔1996〕127号中所规定的“未领取营业执照承揽建筑安装业工程作业的建筑安装队” 。
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