五、职务发明创造与非职务发明创造如何区分？
目前新《专利法》第六条规定，执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造 。《专利法实施细则》第十二条中进一步提到职务发明创造包括以下三种情形：（1）在本职工作中作出的发明创造；（2）履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造；以及（3）退休、调离原单位后或者劳动、人事关系终止后1年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造 。此外，《专利法实施细则》第十二条还提到，本单位包括临时工作单位；本单位的物质技术条件是指本单位的资金、设备、零部件、原材料或者不对外公开的技术资料等 。
因此，对于职务发明创造而言，一般通过是否签订《劳动合同》、是否与职位相关、是否领取薪资、是否为在职期间以及离职一年内做出等事实来判断是否为职务发明 。而对于“主要是利用本单位的物质技术条件”这一点则对举证能力提出了较高的要求，无论是作为原告，还是被告，都可以在该点上极力争取 。
但实务中，职务发明创造与非职务发明创造有时候会难以区分 。因为是否与本职工作相关、是否主要用了本单位的物质技术条件，需要结合发明创造的技术方案来进行判断，这对某些地方法院做出客观公正的裁判提出了较高的挑战 。
【典型案例】(2019)最高法民申6342号深圳市卫某科技有限公司与李坚毅、深圳市远某智能设备有限公司专利权权属纠纷案：发明创造是复杂的智力劳动，离不开必要的资金、技术和研发人员等资源的投入或支持，并承担相应的风险 。在涉及与离职员工有关的职务发明创造的认定时，既要维护原单位对确属职务发明创造的科学技术成果享有的合法权利，鼓励和支持创新驱动发展，同时也不宜将专利法实施细则第十二条第一款第（三）项规定的“有关的发明创造”作过于宽泛的解释，导致在没有法律明确规定或者竞业限制协议等合同约定的情况下，不适当地限制研发人员的正常流动，或者限制研发人员在新的单位合法参与或开展新的技术研发活动 。因此，在判断涉案发明创造是否属于专利法实施细则第十二条第一款第（三）项规定的“有关的发明创造”时，应注重维护原单位、离职员工以及离职员工新任职单位之间的利益平衡，综合考虑以下因素：一是离职员工在原单位承担的本职工作或原单位分配的任务的具体内容，包括工作职责、权限，能够接触、控制、获取的与涉案专利有关的技术信息等 。二是涉案专利的具体情况，包括其技术领域，解决的技术问题，发明目的和技术效果，权利要求限定的保护范围，涉案专利相对于现有技术的“实质性特点”等，以及涉案专利与本职工作或原单位分配任务的相互关系 。三是原单位是否开展了与涉案专利有关的技术研发活动，或者是否对有关技术具有合法的来源 。四是权利人、发明人能否对于涉案专利的研发过程或者技术来源作出合理解释，相关因素包括涉案专利技术方案的复杂程度，需要的研发投入，以及权利人、发明人是否具有相应的知识、经验、技能或物质技术条件，是否有证据证明其开展了有关研发活动等 。
六、职务发明创造是否能适用约定优先？
在《专利法》修订之前，以往的观点是只要属于职务发明创造，则单位应该享有绝对的专利权，并不适用于约定优先 。只有“利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造”这种特殊情况才有协议约定权属的空间 。
但随着新《专利法》的修订，其在职务发明的条款之后，明显新增加了“该单位可以依法处置其职务发明创造申请专利的权利和专利权，促进相关发明创造的实施和运用”这样的内容 。以上新增内容为单位与员工通过协议来约定权属预留了可能性，有助于激励发明人的创新热情，并使单位和员工找到利益最大化的平衡点 。这也反映在2020年5月实施的《赋予科研人员职务科技成果所有权或长期使用权试点实施方案》以及2021年1月实施的《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释(2020修正)》中的相关条款之中 。

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