4. 义务主体


关于瑕疵占有的具体认定， 还需要注意：

[23]首先， 权利人请求返还占有之时， 若侵夺人占有侵夺物， 则该侵夺人为瑕疵占有人， 有义务返还占有 。 即使侵夺人将占有物出租或借出， 成为间接占有人， 仍应返还间接占有 。 侵夺人的占有是否具有瑕疵， 仅以是否实施了法律禁止的私力侵害为断， 而与是否享有本权无关 。 一方面， 即使是本权人， 若通过占有侵害行为取得占有， 也是瑕疵占有人 。 如租赁期满， 承租人拒绝迁出， 所有权人强行侵占房屋， 由此取得的占有为瑕疵占有 。 另一方面， 无权占有并不等于瑕疵占有[如上海二中院（2015）沪二中民二（民）终字第634号判决所涉案件中， 劳动聘用期结束后， 原雇员仍使用校舍， 构成无权占有， 但其占有取得并非基于法律禁止的私力侵害， 并非瑕疵占有] 。

[24]其次， 若侵夺人丧失占有， 他的占有继受人是否占有返还请求权的义务主体， 需要区分情形：第一， 侵夺人的概括继受人承继占有瑕疵， 如继承人， 无论他对前手的占有瑕疵是否知情 。 第二， 占有的特定继受人， 取得占有时知道其前手之占有瑕疵者， 也为瑕疵占有人 。 只是此之占有继受， 仅考量时间上的继受， 如甲盗窃乙占有之物， 甲也是乙的占有后手， 只要甲知道乙的占有系侵夺而得， 即须承继乙的占有瑕疵 。 此外， 占有辅助人明知瑕疵占有仍为占有主人取得占有者， 占有主人也为瑕疵占有人 。

[25]有疑问的是， 交互侵夺得否排除占有瑕疵 。 典型者如， 甲侵夺乙之占有， 嗣后乙又夺回 。 甲侵夺乙之占有， 甲相对于乙为瑕疵占有人， 嗣后乙又夺回， 乙相对于甲同样是瑕疵占有人 。 出于诉讼经济的考量， 并结合占有保护请求权的除斥期间， 我国台湾学者多认为， 在乙之占有返还请求权的一年除斥期间内， 甲作为相对于乙的瑕疵占有人， 其占有返还请求权被排除 。 [16]本文以为， 单纯诉讼经济的考量， 恐怕尚不足以排除占有保护 。 而从法无禁止即自由的角度出发， 既然《物权法》未排除此等情形下甲的占有返还请求权， 似很难拒绝为其提供占有保护 。

5. 本权抗辩

[26]《物权法》并未明确得否以本权对抗占有保护请求权 。 以占有本权对抗占有保护请求权有三种可能的途径：其一， 以本权作为针对占有保护请求权的抗辩 。 其二， 以本权作为具有既判力之判决的依据， 对抗占有保护请求权 。 其三， 以本权作为针对占有之诉的反诉依据 。

（1）以本权作为抗辩

[27]我国学者大多主张， 占有之诉中应禁止提起本权抗辩 。 [17]在全国人大常委会法制工作委员会附于《物权法》第245条的参考立法例中， 也列举了《德国民法典》第863条与《日本民法典》第202条， [18]这两项规范所规定者， 即占有之诉中不得提起本权抗辩 。 由此观之， 全国人大常委会法制工作委员会的态度似乎更倾向于占有之诉与本权保护的分离 。 司法实务中也有禁止本权抗辩的判决[山东东营中院（2013）东民四终字第163号判决] 。

[28]关于占有之诉中禁止本权抗辩的理由， 有不同的解释 。 黑克（Philipp Heck）认为， 每个占有人对继续管领占有物都享有经济上的利益， 占有状态的维续本身即构成一项独立的法益， 此与占有是否存在本权无关 。 对本权抗辩的限制， 是对占有保护的强化， 而此种强化只能向占有人之维续利益寻求解释 。 维续利益不仅要求对占有的保护， 而且要求迅速及时的保护 。 恢复维续性是一项自然意义上的急迫事由 。 因而本权抗辩的排除仅服务于占有之诉的急迫性 。 此项规范毋宁是一项程序上的优势， 故而更适宜将其规定于民事诉讼法中， 而非民法典中， 它是“程序羊群中走失的羔羊” 。 [19]也有学者主张， 占有之诉中禁止本权抗辩， 是因为占有之诉的暂时性 。 因为占有之诉中所作的判决并不能决定终局的归属状态， 应当尽量简化占有之诉， 排除本权抗辩 。 [20]在以人格保护解释占有保护之正当性的学者看来， 占有之诉中排除本权抗辩， 也是防止法律禁止之私力的必然要求 。 [21]

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