但在本文语境下,至少在检察机关查办司法工作人员相关渎职犯罪的阶段(即侦查阶段),判断具体犯罪的法定最高刑时不应也不能考虑量刑情节 。原因在于:第一,追诉时效届满后的法律效果是“不再追诉”,包括不再作有罪宣告,而量刑情节是在确定有罪的情况下,对刑罚轻重进行调节,二者的法律效果不同 。如果在确定追诉时效时考虑量刑情节,等于将影响刑罚轻重的情节用于决定有无犯罪,这是量刑情节的功能“越位” 。第二,只有以审判时作为追诉时效的终点,在确定追诉期间时考虑量刑情节才有可操作性,但我们认为追诉时效的终点是立案时,而非审判时,具体理由将在下文详述 。如果以立案时作为追诉时效的终点,那么此时尚未开展侦查,无法准确预见量刑情节的有无及其对法定刑的影响程度,只需根据具体行为涉嫌罪名所对应的法定刑档次的最高刑确定追诉期限即可 。
二、渎职犯罪追诉期限的起算
刑法第八十九条第一款规定:“追诉期限从犯罪之日起计算;犯罪行为有连续或者继续状态的,从犯罪行为终了之日起计算 。”通说对于刑法第八十九条第一款的理解过于原则,仅认为:追诉期限应当从犯罪成立之日,即行为符合犯罪构成之日起算 。司法实践中,司法工作人员相关渎职犯罪的追诉期限起算问题较为复杂,仅通过原则性的论断难以把握 。有观点认为,追诉期限起算点应以犯罪行为为中心,同时兼顾其他特殊情况,对于性质不同的犯罪应当确定不同的追诉期限起算规则,笔者对此赞同 。鉴于渎职犯罪的特殊性,《解释(一)》第六条对渎职犯罪的追诉期限作了特别规定:“以危害结果为条件的渎职犯罪的追诉期限,从危害结果发生之日起计算;有数个危害结果的,从最后一个危害结果发生之日起计算 。”据此,对渎职犯罪而言:第一,若渎职犯罪是行为犯,“犯罪之日”就是犯罪行为实施之日 。第二,若渎职犯罪的成立以危害结果为必要条件,追诉期限应从危害结果发生之日起计算;有数个危害结果的,从最后一个危害结果发生之日起计算 。第三,若犯罪行为有连续或者继续状态的,追诉期限应从犯罪行为终了之日起计算 。
三、追诉期限的终点
当前,相关法律或司法解释未对追诉期限的终点作出明确规定,理论界与实务界至少存在“强制时说”“立案时说”“起诉时说”“审判时说”“结果时说”等观点 。近年来,有不少学者认为,以最终生效判决作出之日作为追诉期限终点的“结果时说”最为可取 。从文理解释的角度,“追诉”应当解释为“追究刑事责任”,而追诉期限应当终止于追诉过程的终点而不是起点或者中间 。“结果时说”反映了追诉权正常运行的要求,其正当性可从追诉时效的本质和根据的角度得到阐明,宽严相济刑事政策和存疑时有利于被告人原则也是“结果时说”的重要支撑 。但笔者认为“结果时说”并不合理 。第一,存疑时有利于被告人原则仅适用于事实之疑问,与刑事诉讼之证明不可分离,而所谓的法律存疑,本质上是指法律词语的多义性,与自然事实向法律事实之飞跃无关 。第二,司法实践中存在大量重大、疑难、复杂案件,一个刑事案件的审理可能经历一审、二审、死刑复核等程序,时间长达数年 。如果坚持“结果时说”,可能不必要地放纵犯罪 。
笔者认为,“立案时说”作为追诉期限的终点是合理的 。第一,刑法要同时发挥人权保障和法益保护的机能,不能只顾其一,否则要么容易放纵犯罪,要么会使刑罚严苛暴戾,侵犯人权 。“立案时说”是平衡各种机能的最佳选择,且没有逾越追诉期限的语义范围 。第二,确定追诉期限的终点关键在于如何理解“已经开始追诉” 。从体系解释的角度出发,刑法除了在第八十七条、第八十八条、第八十九条中规定了“追诉”以外,还分别在第一百六十四条(对非国家工作人员行贿罪)第四款、第三百九十条(行贿罪)第二款、第三百九十二条(介绍贿赂罪)第二款、第三百九十九条(徇私枉法罪)第一款规定了“追诉” 。关于这些条文中的“追诉”,全国人大常委会法工委编写的刑法释义中均认为,“追诉”应当包括立案、侦查、起诉、审判 。因此,“立案时说”契合立法机关对“追诉”的理解 。第三,与“强制时说”主张的司法机关采取强制措施之日相比,立案之日是刑事诉讼程序开始的标志,以其作为追诉期限的终点更为合适 。

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