2.兜底手段的范围：包含实体入侵
在侵犯商业秘密的行为形式上，刑法保留“其他不正当手段”作为概括性规定的同时，增加了“电子侵入”，以“贿赂”、“欺诈”取代原条文中规范模糊的“利诱” 。相比《中美经贸协议》，刑法修正案（十一）与反不正当竞争法持一致而未将“实体入侵”以不完全列举的形式增加进侵犯商业秘密的行为中 。
对于是否要将“实体入侵”作为兜底手段的一种，纳入侵犯商业秘密罪的刑法规制范畴，学界存在两种观点 。有的学者认为，我国刑法应当增加实体入侵作为侵犯商业秘密的行为形式 。有的学者则认为，数据实体层面可纳入载体所有权的保护范围之内 。笔者认同前者 。诚然，通过所有权模式保护数据实体其强度相比知识产权模式更为有力，但实体入侵根本上是为获取数据的信息内容而非数据载体本身，侵害的法益并不仅仅是数据载体的所有权，更破坏了商业秘密权利人对商业秘密的专有权和正当市场竞争秩序 。将实体入侵作为侵犯商业秘密的一种手段，通过侵犯商业秘密罪而非一般财产犯罪规制，能更准确地反映“实体入侵”行为的法益侵害 。
【商业秘密侵权行为的认定 侵犯商业秘密应承担的法律责任是什么】3.保密义务的判断：相对独立标准
刑法修正案（十一）将“违反约定”修改为“违反保密义务”，使得违反约定的违约行为和相比前者可罚性更甚的、违反法律规定的不法行为都能被纳入商业秘密的刑法保护范围，解决了我国立法此前在商业秘密刑法保护上不周延的问题 。但是，就保密义务的认定的标准尚存在探析的余地 。
最高人民法院2020年8月24日公布的《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》）第10条对保密义务的认定作出解释 。在刑事领域依照该条的第1款，将“法律规定或者合同约定”作为保密义务的来源并无不妥，是刑法修正案（十一）在国内外竞争局势下扩大商业秘密保护范围的应有之义，符合域外刑事立法的趋势 。但是在缺乏“法律规定或者合同约定”的情况下判断保密义务的有无，不宜全盘照搬《规定》第2款 。第2款中所规定的“诚信原则”、“交易习惯”的内涵及外延具有模糊性，与刑法的明确性要求相背，以此为标准难免增加司法实践中判断保密义务范围的不确定性 。因此，不使用或者限制使用此标准更为妥当 。此外，第2款中的“应当知道”在证明方法上采用的是“推定”的证明规则，允许行为人提供相反证据推翻，但在实践中要证明自己“不应当知道”的证明难度极高 。以通过司法解释明确采用推定规则的侵犯公民个人信息罪为例 。笔者在无讼案例上以2020年至2019年裁判日期为跨度，以“批量公民个人信息”、“不真实”、“侵犯公民个人信息罪”为搜索词，将文书性质设置为判决，经人工筛选排除涉及他罪及与推定规则无关的内容，共得到65份裁判文书 。其中仅有3份判决书中，法院采纳辩护人提出的批量公民个人信息不真实或重复的抗辩 。在这3份判决书中或者是由于辩护人逐一查实公诉机关所指控的78439条信息，或者是由于公诉机关当庭表示计算错误，或者是由于一审法院未扣除无效或重复信息 。批量公民个人信息尚有一一查实的可能，行为人“不应当知道”自己负有法律规定和合同约定外，根据“诚信规则以及合同的性质、目的、缔约过程、交易习惯等”产生的保密义务又该如何证明？笔者以为，在刑事司法领域判断保密义务存在与否相比较民事领域应更为审慎，因此应基于谦抑性原则采用相对独立的刑法评价标准而不能完全依照前置法的规定 。

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