内容摘要：刑法修正案（十一）对侵犯商业秘密罪作出了修正，有力与前置法规定相衔接，回应了国际局势变革背景下商业秘密保护的新要求 。修正案拓宽侵犯商业秘密罪的范围，基于刑法谦抑性原则和商业秘密准公共产品的性质，在司法认定上应坚守有限制的扩张立场，明确和厘清侵犯商业秘密罪的对象、行为 。侵犯商业秘密罪的入罪门槛由“重大损失”修改为“情节严重” 。“情节严重”属于不法构成要件要素，应基于此性质和法益的指导作用，建构“情节严重”的认定标准，综合考量犯罪动机、身份、行为和危害结果等要素 。
关键词：侵犯商业秘密罪 商业秘密 情节严重 不法构成要件要素
一、问题的提出

文章插图
从反不正当竞争法的修订、华为事件、“301调查”到中美双方签署《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议》（以下简称《中美经贸协议》），商业秘密保护日益成为国内外关注的焦点 。为应对新局势下的新问题，2021年3月1日正式生效的刑法修正案（十一）对侵犯商业秘密罪进行了大幅修改 。修正案将侵犯商业秘密罪的入罪门槛由“重大损失”修改为“情节严重”、增改了侵犯商业秘密的手段、将“约定”修改为“保密义务”、删除了刑法中对商业秘密的定义等等，种种修改实现了刑法与反不正当竞争法的良好衔接，有效改善了刑法对商业秘密保护不周延的问题 。应当肯定《刑法修正案（十一）》在全球政治经济局势深度调整变革的背景下对侵犯商业秘密罪的适度扩张，但作为最后手段的刑法基于其自身谦抑性和明确性的要求、商业秘密准公共产品的性质和外延的模糊性，侵犯商业秘密罪在扩张的同时仍需限制其范围和程度，避免过度介入，模糊其与前置法规制内容的界限 。因此，本文基于有限制扩张的立场，拟对侵犯商业秘密罪的行为类型、入罪门槛等问题进行定义的再厘清和范围的再确定 。
二、犯罪对象及不法行为再厘清
（一）商业秘密概念的扩大与限缩
侵犯商业秘密罪的犯罪对象是商业秘密 。实践中，认定某一行为是否构成侵犯商业秘密罪，离不开对商业秘密概念的界定 。刑法修正案（十一）删去了刑法第219条对商业秘密概念的规定，因而首先有必要对商业秘密的概念进行再确定 。
1993年反不正当竞争法最早以立法的形式对商业秘密的概念作出界定 。1997年刑法第219条完全沿用了1993年反不正当竞争法中对商业秘密概念的规定 。随着国内外对知识产权尤其是对具有非排他性、易被窃取、披露的商业秘密保护的日益重视，反不正当竞争法进行了两次修订 。修订后的反不正当竞争法将商业秘密原有特征的“能为权利人带来经济利益，具有实用性”修改为“具有商业价值”，在商业秘密的种类上增加了“等商业信息”，通过这一上位概念使得商业秘密的类型不再局限于原有技术信息和经营信息的列举式内容，从而进一步扩宽了商业秘密的保护范围，与国际上采用较为广泛商业秘密定义的做法相接轨 。从刑法修正案（十一）（一审稿）的内容来看，立法者原本意图依照此前的做法，将反不正当竞争法对商业秘密概念的修改一字不动地写进刑法之中，然而或许是出于刑法简明价值的需要，二审稿和正式稿最终采用了完全删除刑法中商业秘密概念的立法技术 。这种“空白刑法”的立法技术有助于直接援用反不正当竞争法中有关商业秘密概念的规定，以适应多变的国内外竞争局势和保证刑法的稳定性 。
从法意解释的角度看，刑法直接采用反不正当竞争法中有关商业秘密概念的界定不存在疑问 。不过，在中美双方签订《中美经贸协议》的大背景下，刑法面临一个不得不回应问题，即与商业秘密并列集中规定于《中美经贸协议》第一章第二节的保密商务信息是否也应纳入刑法所保护的商业秘密的范围 。

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