对竞争关系的狭义理解,是指行为人与受害人经营相同或类似的商品,不同行业的经营者不存在竞争关系 。[①]此种定义将竞争关系限定于同行业竞争者,导致的突出问题是有些行为如某食品行业知名商家的包装装潢,被其他化妆品行业的厂家使用于化妆品产品上,按照狭义的竞争关系理解,此类行为不符合上述定义,但化妆品厂家的该行为确实造成了消费者的混淆误认 。此种行为是否应纳入反不正当竞争法规制,有着不同观点 。
随着市场经济、互联网经济的快速发展,市场主体从事跨行业经营的情况屡见不鲜,网络交易的方便快捷使得互联网经济成为网络市场,越来越受到经营者的重视 。[②]互联网经济被称为“眼球经济”,庞大的网民群体成为巨大的消费群体,信息网络的开放性决定了竞争的维度从同业竞争转为跨界竞争 。“在互联网行业,将网络用户吸引到自己的网站成为经营者开展经营活动的基础,培养用户粘性是获得竞争优势的关键 。”[③]因此,在互联网环境下,竞争关系的认定应当予以拓展,应从反不正当竞争法保护的法益进行认定,从竞争行为本身进行界定 。即使经营者之间并非同行业经营者,但只要双方存在竞争行为,且发生于市场经营过程中,并且存在损害消费者权益、其他经营者权益、扰乱市场竞争秩序的可能,就可以认定双方系竞争关系 。
本案中,原告义乌十八腔公司系以提供互联网信息服务为主营业务的互联网企业,被告浙江十八腔公司、十八腔影业公司以提供电影拍摄、制作等为主营业务,两者主营业务虽不尽相同,但从以下几方面看,双方存在竞争关系:1.从核准登记的经营范围上看,义乌十八腔公司与浙江十八腔公司、十八腔影业公司均包含互联网信息业务,存在经营范围的交叉关系;2.从实际经营项目上看,义乌十八腔公司、浙江十八腔公司、十八腔影业公司均有从事网络信息服务,客户群体存在一定重合;3.退一步而言,即使义乌十八腔公司与浙江十八腔公司、十八腔影业公司从事不同行业,不存在直接竞争行为,但只要各主体在市场竞争中具有一定联系,或一方正当合法的经营权益因另一方的不当行为受到损害,即应肯定两者之间存在间接竞争关系,同样属于反不正当竞争法的调整范围 。本案被告通过微信公众号、各大应用平台对原告进行投诉的行为、通过互联网发布相关文章的行为,显然是为自己谋取竞争优势、获取市场利益,破坏原告竞争优势的行为,综上,原告与被告浙江十八腔公司、十八腔影业公司之间存在竞争关系 。
二、商标法意义上的商标认定
本案的“十八腔”之争,双方均主张享有各自的合法权利,原告主张字号权,被告主张商标权 。被告已经注册的“十八腔”商标晚于原告的字号登记时间,但被告主张其享有在先商标权,因此,本案需要判断在企业名称权和商标权冲突的情况下,从所涉权利的具体使用方式、使用行为来认定哪一种权利在先,哪一方享有其主张的权利 。
商标法第八条规定,“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志,包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等,以及上述要素的组合,均可以作为商标申请注册” 。商标法第四十八条规定,本法所称商标的使用,是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上,或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中,用于识别商品来源的行为 。TRIPS协定第15条第1款规定:任何标志或标志的组合,只要能够将一个经营者的商品或服务与其他经营者的商品或服务区分开,就可以构成商标 。由此可见,商标的首要功能在于区分商品或服务的来源,使得消费者能够通过商标将商品或服务的提供者区分开来 。因此,判断某一标识是否构成商标,需要判断该标识是否具有识别功能,能否起到消费者区分商品来源的作用 。如果某一个标识仅是一种称呼、说明、账号名称,该标识本身不是作为经营者经营商品或服务之用,不是商标使用行为,则无法认定该标识系商标法意义上的商标 。
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