具体到本案中,原告企业字号于2010年9月登记使用;被告浙江十八腔公司、十八腔影业公司、刘某主张“十八腔”系其在先商标,并主张在2010年5月份就在淘宝上使用了“中国十八腔”账号,“十八腔”系被告在先权利 。但淘宝账号的使用并不等同于商标性使用,淘宝账号仅是一个账号名称,可以用于开设网店、销售产品,也可以用于消费者网上购物 。本案中,被告主张的“中国十八腔” 淘宝账号下多为被告个人的消费购买记录,最早交易成功的销售记录为2011年6月,且销售的产品为腾讯Q币;被告刘某亦认可该账号下销售的产品为话费充值卡、点卡、Q币、第三方的软件,并未销售自己品牌的产品,因此,该淘宝账号名称并不能起到区分商品提供者的功能,并非商标性使用,该标识本身不构成商标法意义上的商标 。故被告主张“十八腔”系其在先使用商标,依据不足 。
三、企业名称权冲突的解决
企业名称是指企业登记主管机关依法登记注册的企业名称以及在中国境内进行商业使用的外国(地区)企业名称;企业名称特别是字号,不同于一般意义上的人身权,是区别于不同市场主体的商业标识,本质上属于一种财产权益 。反不正当竞争法第六条规定,经营者不得实施下列混淆行为,引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系:……(二)擅自使用他人有一定影响的企业名称(包括简称、字号等)、社会组织名称(包括简称等)、姓名(包括笔名、艺名、译名等) 。解决企业名称权冲突,应当遵循保护在先权利和维护公平竞争的原则 。受保护的在先权利必须是合法民事权利,即该商业标识权利没有法律上的瑕疵,否则无法对抗在后的合法权利 。[④]企业名称是否构成不正当竞争,应当综合考量行为人是否有主观上的恶意、企业名称的市场知名度以及是否足以造成市场混淆等多个因素进行判断 。
反不正当竞争法明确所侵犯的企业名称(字号)应当具有一定的影响,即应当具有一定的市场知名度,为相关公众所知悉 。相关公众应当是指在一定地域范围内,与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者 。对于一定影响的认定,笔者认为,应当从地域、时间、市场占有、客户(消费者)等几个要素进行分析 。具体而言,具有一定影响要从个案分析出发:地域范围应当根据双方所处的区域范围进行分析认定,无需苛求其在全世界或全国要有知名度,如原、被告双方均系金华市内的企业,则可以就金华市区域范围内审查企业名称知名度;时间要素应当限定于侵权人在实施侵权行为之时的知名度,如果企业名称在侵权人实施侵权行为时并无一定的知名度,即使该企业后续经过经营取得了知名度,也无法认定侵权人具有攀附其知名度的故意;市场占有要素和客户要素,即根据企业所属行业的特定,在相应地区范围内所拥有的客户资源、消费群体等 。
结合到本案中,原告主张二被告的企业名称侵犯了原告有一定影响力的字号,则需要审查在二被告公司名称使用之时,原告企业名称的知名度、二被告在设立使用公司名称时是否具有攀附原告商誉的故意及是否构成混淆误认 。
1.原告企业字号具有一定影响力 。本案中,原告义乌十八腔公司成立于2010年9月,经营“义乌十八腔”(网络域名为18qiang.com),该网站致力于推广义乌本地的网络文化建设;公司从2011年开始,就与义乌市共青团等多个部门联合举办了多个线上线下文化活动 。原告现有证据可以表明在被告浙江十八腔公司名称变更之时(2015年10月),原告已经在义乌地区广泛开展活动,其论坛成员人数众多,诸多媒体报道曾引用该网站下“十八腔论坛”的相关帖子 。此外,原告也陆续获得了部分荣誉,可以表明原告“义乌十八腔”网站在义乌本地具有一定的影响力 。原告系互联网企业,其企业字号与其运营的网站“义乌十八腔”知名度密不可分,因此可以表明原告企业字号在被告浙江十八腔公司名称变更之时以及被告十八腔影业公司成立之时在义乌具有一定的影响力 。
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