「食环药辩护」周雪：生产、销售“减肥药”的罪名适用问题

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“不锻炼,不节食,一个月能瘦20斤 。”家住浙江省杭州市的周女士（化名）轻信网上宣传,花高价在微商处购买几盒减肥药,服用几天后,还未等到变瘦,就出现心跳加快、口干舌燥等异常身体反应 。经抽样送检,该减肥药被检测出含有“西布曲明”成分，即国家明文规定的食品中禁止添加物质 。杭州警方循线深挖,成功破获一起涉案456000元的生产、销售有毒有害食品案件,抓获犯罪嫌疑人3名 。

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周女士吃的“中药七天瘦、植物三天瘦”,是又一款“网红”减肥药 。之所以说“又”,是因为类似减肥药不断出现 。减肥胶囊、减肥糖果、减肥花茶、海淘“特效减肥药”、减肥可乐 Coke Cola plus、左旋肉碱咖啡王、减肥笔、闪电瘦、绿瘦“神奇粉末”……近年来各种减肥药层出不穷，轮番登场,让人目不暇接 。

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这些非法减肥药虽名称各不相同,却具有相同的成分,即“西布曲明” 。由于西布曲明有可能引起血压升高、心率加快等严重副作用,有增加心脏病风险,早在10年前已被禁止使用,周女士出现的症状,正是西布曲明的副作用所致 。尽管如此,西布曲明的减肥作用仍被人利用,在市场上“阴魂不散”,从未真正离开 。

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一、生产、销售“减肥药”行为的司法认定
在现实生活中存在着大量的有关生产、销售“减肥药”的案例 。
案例一
案号：（2020）冀0521刑初17号【生产、销售有毒有害食品罪】
自2014年至2016年期间，被告人张某某注册了某公司经营化妆品和减肥药，为了谋取利益，通过网络低价购买减肥胶囊（系“三无”产品）后再通过网络销售，在得知所售卖的胶囊含有“西布曲某”成分后仍继续销售给刘某，销售金额2万元 。经检测，该产品中非法添加国家明令禁止添加的药物“西布曲名” 。
法院审理认定
被告人张某某为了谋取利益，销售明知含有有毒、有害非食品原料的食品，其行为均已构成销售有毒、有害食品罪，公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立 。
案例二
案号：（2018）晋0702刑初192号【生产、销售假药罪】
2017年初至今,被告人李某通过微信购买散装减肥胶囊及排毒丸子，后又通过淘宝等网站购买药瓶、包装盒、封口贴、打码器和说明书等物品，最后亲自灌装、封口、分装、打码，将包装好的假药分为月装（为乐瘦TM中药纤体瘦身素和乐瘦TM纤体排毒伴侣）和七天装（七天瘦身＋七天排毒，为江苏中药世家试用装），然后通过微信以招募代理的形式以200元至550元不等的价格对外进行销售，并通过中国邮政快递寄递假药，使用微信等方式收取货款 。
法院审理认定
被告人李某违反国家对药品的管理制度，通过微信购买散装减肥胶囊及排毒丸子，后又通过淘宝等网站购买药瓶、包装盒、封口贴、打码器和说明书等物品，最后亲自灌装、封口、分装、打码，后将包装好的假药，通过微信以招募代理的形式对外进行销售，并通过中国邮政快递寄递假药，使用微信等方式收取货款，其行为已经构成生产、销售假药罪，应依法予以惩处，公诉机关指控成立 。
关于生产、销售“减肥药”行为的定性问题，在司法实务中大体上存在着两种认定：一种是认定为生产、销售有毒有害食品罪；另一种是认定为生产、销售假药罪 。

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