当减肥药涉毒，减肥的你要小心了( 五 ) _减肥药彩色

在这个案例中“千S美纤酵素”和“LS纤体酵素”，一方面，从名称上来看，酵素属于保健品，既不属于药品，也不属于食品；另一方面，从酵素成分来看，酵素里含有西布曲明，属于有毒、有害的非食品原料，也不属于药品。因此，本案行为人并没有生产、销售假药的故意，不宜认定为生产、销售假药罪。
（二）相关部门的鉴定意见
司法实务中，经常会出现司法机关不确定西布曲明是否是非食品原料而请示当地的食品药品监督管理局来对其定性。
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定：“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”“有毒、有害非食品原料”难以确定的，司法机关可以根据检验报告并结合专家意见等相关材料进行认定。必要时，人民法院可以依法通知有关专家出庭作出说明。
案例六
案号：（2019）辽1081刑初28号【生产、销售假药罪】
“辽阳市食品药品监督管理局关于核查《关于鉴定“偏方配制祛痘药水”是否为假药的函》、《关于鉴定“古方祛痘药水”是否为假药的函》、“减肥胶囊（雅诺化妆品供货）、（九正供货）、（胶囊AA-强效减肥工厂供货）、（×××供货）”是否为假药的函的复函，证明“偏方配制祛痘药水”、“古方祛痘药水”、“减肥药（胶囊彩色）”应按假药论处。”
在这个案例中，某食品药品监督管理局对减肥药的定性出现了偏差，导致法院根据假药来定罪处罚，因而发生罪责刑不相适应的情形。笔者认为，在司法解释明确西布曲明规定为非食品原料时，且认定为有毒、有害的非食品原料更有符合、更有利于打击生产、销售减肥药行为时，不宜将其认定为假药。
四、生产、销售减肥药行为应认定为生产、销售有毒有害食品罪
经过国家食品药品监管总局批准的减肥药只有一种，就是奥利司他。当然，奥利司他不是本文探讨的范围之内。因此，生产、销售“减肥药”行为最大的争议就是“减肥药”是否是药，这并不是“白马非马”的悖论。首先，“减肥药”是民众的惯称，除了国家禁止使用的有毒、有害非食品原料以外，其并不具有药的属性。其次，许多食品也可以添加有毒、有害的非食品原料，却并不以“减肥药”相称。最后，最重要的是，“减肥药”并不是仿制奥利司他，更无从谈起假药了。因此，把“减肥药”认定假药是不恰当的。
另外，即便是生产、销售减肥药行为在法条适用上存在想象竞合，那也应当从重处罚。
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定：“生产、销售不符合食品安全标准的食品，有毒、有害食品，符合刑法diyi百四十三条、diyi百四十四条规定的，以生产、销售不符合安全标准的食品罪或者生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”可见，同时构成生产、销售假药罪和生产、销售有毒有害食品罪的想象竞合，应当按照处罚较重的规定以生产、销售有毒有害食品罪定罪处罚。
综上，打击非法生产、销售“网红”减肥药乱象需要严厉司法来zhi理。司法严厉的前提必须是司法准确。然而在司法实务中，罪名的适用混乱，笔者从正反两面分析了适用罪名不统一的原因，并逐一分析适用不同罪名的恰当与否，得出应当以生产、销售有毒有害食品罪定罪处罚。当然，司法只是社会zhi理的最后一环，让“有效减肥”的噱头难以为继，需要从源头上管控好西布曲明，让非法“网红”减肥药失去原料供给。

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