当减肥药涉毒，减肥的你要小心了( 四 ) _减肥药彩色

三、同一类型生产、销售“减肥药”罪名不统一的原因分析
为弥补不同判决之间的差距，探究法院之间的司法认定不统一问题，有必要对该现象进行原因分析，以规范司法定性。
分析减肥药的罪名认定问题，首先要确定“西布曲明”的性质，即西布曲明到底是“药品”还是“非食品原料” 。笔者从相关司法解释和鉴定意见两个角度来阐释这个问题。
（一）司法解释规定
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（2013年5月4日起施行）第二十条的规定。
该解释第二十条规定：下列物质应当认定为“有毒、有害的非食品原料”：
（一）法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质；
（二）国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质；
（三）国务院有关部门公告禁止使用的农药、兽药以及其他有毒、有害物质；
（四）其他危害人体健康的物质。
在2012年3月16日国家食品药品监督管理局发布的《保健食品中可能非法添加的物质名单》中，西布曲明等非法添加物质在该名单上“名列前茅” 。通过司法解释可以确定西布曲明是非食品原料。
既然司法解释已经明确了西布曲明为非食品原料，但为何还是有些司法机关将其认定为药品？
同时，我们根据2014年施行的《最高人民法院最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，来解释和认定“印刷包装材料、标签、说明书的行为” 。
该解释第六条规定：以生产、销售假药、劣药为目的，实施下列行为之一的，应当认定为刑法diyi百四十一条、diyi百四十二条规定的“生产”:
（一）合成、精制、提取、储存、加工炮制药品原料的行为；
（二）将药品原料、辅料、包装材料制成成品过程中，进行配料、混合、制剂、储存、包装的行为；
（三）印制包装材料、标签、说明书的行为。
有些司法机关通过该司法解释第六条“印刷包装材料、标签、说明书的行为”为认定“生产假药”行为找到了定罪依据。但是，需要提醒的是，行为人主观上有无生产、销售假药的故意，是认定生产、销售假药罪成立与否的主观要件。根据主客观相一致的原则，行为人主观上不具有生产假药的故意，仅仅依据司法解释规定的包装程序来认定“生产假药”，是不足以认定为生产、销售假药罪的。比如：
案例五
案号：（2017）辽06刑终259号【生产、销售假药罪】
被告人史某某先后从他人手中购进“千妃蔓纤体酵素、千S美纤体酵素、LS纤体酵素，后又从被告人郑某某处购进由被告人郑某某、卢某某用“西布曲明”、“荷叶碱”私自生产的价值人民币193650元的散装胶囊，又从崔某某手中购进药瓶，并委托丹东安信嘉华广告设计有限公司经营者孔某生产印刷背胶贴、盒子、说明书等物品，孔某又委托沈阳市新在线广告彩色印刷有限公司业务经理杨某对盒子及说明书进行印刷生产。被告人史某某先后在位于辽宁省丹东市元宝区江景之都18号1单元2201室、山东省平度市仁兆镇后高戈庄村232号家中用上述物品包装、生产“千S美纤体酵素”、“LS纤体酵素”等减肥产品。其间，被告人史某某向辽宁省丹东市的梁某销售“千妃蔓纤体酵素”等减肥药共计人民币82165元……”
法院审理认定
上诉人史某某明知是假药而予以生产、销售，其行为均已构成生产、销售假药罪。

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